Para certos constitucionalistas em uso, o ordenamento jurídico de um país parte da Constituição, colocada no vértice superior da pirâmide jurídica imaginada por Hans Kelsen, o que quer dizer que todas as normas jurídicas de hierarquia inferior à Constituição devem se ajustar por níveis a ela. E aí ficam.
Não lhes interessa averiguar a origem da Constituição, se ela é, por assim dizer, legal, tema que para eles já não é jurídico; poderia ser sociológico, histórico ou político, mas não é de sua incumbência.
Portanto, a Constituição é para eles a origem e o sumo da legalidade: tudo está dentro dela e nada fora dela.
Isso é verdade?
Remontemo-nos à base da democracia.
Uma democracia é o governo do povo. Assim foi definida na Grécia da antiguidade (demos: povo; kratos: governo). Abraham Lincoln, em seu discurso de Gettysburg, de novembro de 1863, precisou ainda mais a noção de democracia ao dizer que é o governo do povo, pelo povo e para o povo.
A norma essencial em uma democracia é, por isso, a igualdade de todos ante a lei. Ao aplicá-la, os cidadãos se reúnem e aprovam por maioria a lei suprema que deverá reger seus atos individuais e sociais e à qual devem ajustar-se as demais normas legais. Esta lei suprema é a Constituição do Estado.
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Essa é a materialização da teoria política de Hans Kelsen (Ensaio sobre o governo civil), Thomas Hobbes (Leviatã) e, sobretudo, Jean Jacques Rousseau (O contrato social) que é o fundamento do Estado contemporâneo e que alcançou a status de norma suprema com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, aprovada na França, em agosto de 1789, cujos artigos essenciais proclamam: “Os homens nascem e permanecem livres e iguais em direitos.
As distinções sociais só podem ser fundadas na utilidade comum”. (art. 1º); “O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem.
Estes direitos são a liberdade, a propriedade, a segurança e a resistência à opressão” (art. 2º); “O princípio de toda soberania reside essencialmente na nação. Nenhum corpo nem nenhum indivíduo podem exercer autoridade que não emane expressamente dela” (art. 3º).
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As constituições que os países democráticos adotaram, reproduzindo de um modo ou outro os preceitos da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, têm, por isso, duas partes fundamentais: 1) a declaração dos direitos que os cidadãos se reservam; e 2) a forma de organização do Estado que eles adotam, definida basicamente por Montesquieu (O espírito das leis).
Expressão primeira desta organização é a eleição pelos cidadãos das pessoas que exercerão os poderes Legislativo, a cargo da função de dar as leis, e Executivo, a cargo da administração dos serviços públicos. A função de resolver os conflitos de direito é entregue aos juízes, cuja nomeação deve ser independente dos poderes Legislativo e Executivo, e basear-se em seus méritos para garantir sua independência da política e outras influências, sua imparcialidade e a certeza de suas sentenças.
O primeiro documento constitucional do Peru, quando nascia como Estado soberano, Bases da Constituição Política, de 17 de dezembro de 1822, e a primeira Constituição política aprovada em 12 de novembro de 1823 declararam: “A soberania reside essencialmente na Nação”.
As constituições que seguiram utilizaram a fórmula “A Nação Peruana é a associação política de todos os peruanos”. Na de 1933 se disse: “O poder do Estado emana do povo” (art. 1º); na de 1979: “O poder emana do povo. Aqueles que o exercem o fazem em sua representação e com as limitações e responsabilidade assinaladas na Constituição e na lei (art. 81º); e na vigente de 1993: “O poder do Estado emana do povo. Aqueles que o exercem o fazem com as limitações e responsabilidade que a Constituição e as leis estabelecem” (art. 45º). Em resumo: as duas noções base da soberania popular são: o poder emana do povo e a delegação por este de certas faculdades aos representantes que nomeiem, os que deverão ater-se ao mandato conferido.
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Estas noções são, no entanto, só do domínio pleno de alguns juristas. A grande maioria do povo as ignora e não foi formada em seu conhecimento ou lhe foi impedido que se sirva delas. Mais ainda, em nosso país, desde a instauração da República, a casta branca privou os maiores grupos de nossa população, constituídos por índios, mestiços e pessoas chamadas de cor, do direito de votar até que pela pressão ou a conveniência da outra parte da cidadania foi-se reconhecendo esse direito fundamental, o que, não obstante, tem sido distorcido pela alienação para induzi-los a votar por opções que não correspondem aos seus interesses.
ebc
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II
Como a cidadania tem o poder de dar-se a Constituição que deseje, pode exercer este direito, elegendo uma assembleia constituinte. No entanto, a regras em nosso país tem sido negar-lhe arbitrariamente esta faculdade, privá-la do direito fundamental de eleger seus representantes com o mandato expresso de discutir e aprovar o texto integral ou parcial de uma constituição.
Em efeito:
“Todas as constituições do Peru têm previsto sua reforma só pela decisão do Congresso da República; nenhuma por uma assembleia constituinte. E, no entanto, todas as constituições têm sido aprovadas integralmente por assembleias constituintes conformadas por maiorias de representantes que, de um modo ou de outro, expressavam os interesses da oligarquia branca. As eleições para conformar estas assembleias foram convocadas por governos de facto que se legalizavam com essas eleições. Assim sucedeu com as constituições de 1920 (governo de Leguía e seu golpe de 4 de julho de 1919), de 1933 (governo de Samanez como consequência do golpe de Sánchez Cerro de 22 de agosto de 1930), de 1979 (governo de Morales Bermúdez que fez o que havia previsto o governo de Velasco) e de 1993 (governo de Fujimori resultante de seu golpe de Estado de 5 de abril de 1992), uma saga que reproduziu nossa unívoca tradição do século XIX neste aspecto”.
[…]
O fato de que nenhuma Constituição tenha previsto sua reforma total por uma assembleia eleita revela, sem um ápice de dúvida, o confisco das maiorias cidadãs de seu poder constituinte. Em outros termos, os autores das constituições deixaram aos cidadãos só a função de votar periodicamente para a conformação dos poderes Legislativo e Executivo e os governos regionais e locais, e os obrigaram a delegar nos representantes ao Congresso a possibilidade de mudar só alguns artigos da Constituição. De fato, excluíram a possibilidade de mudá-la integralmente.
III
Na Constituição de 1993, o artigo 206º dispõe: “Toda reforma constitucional deve ser aprovada pelo Congresso com maioria absoluta do número legal de seus membros, e ratificada mediante referendo. O referendo pode ser omitido quando o acordo do Congresso for obtido em duas legislaturas ordinárias sucessivas com uma votação favorável, em cada caso, superior aos dois terços do número legal de congressistas”.
Portanto, segundo este artigo, só haveria dois procedimentos para reformar a Constituição, ambos por decisão do Congresso: 1) por maioria absoluta, ou seja por 66 de seus membros (130 / 2 = 65 + 1 = 66) e ratificada por um referendo; e 2) por uma votação superior aos dos terços de seus membros em duas legislaturas sucessivas ou (130 / 3 = 43.33 x 2 = 86.66, 86 representantes mais 1 ou seja 87, devido a que a fração 0.66 não é um representante; para alcançar o cifra superior aos dois terços se deve agregar um, o que dá 88 representantes).
De fato, nenhuma reforma constitucional foi feita pelo primeiro procedimento. Os legisladores sempre evitaram o referendo. Preferiram buscar o entendimento entre eles para conseguir os votos requeridos em duas legislaturas No período que terminou em julho de 2021 recorreram, inclusive à artimanha de dividir uma legislatura em duas para aprovar várias reformas constitucionais que foram deixadas sem efeito pelo Tribunal Constitucional.
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Apesar de sua intenção de confiscar à cidadania, na letra do Constituição, a faculdade de dar-se por si uma, os constituintes de 1993 não puderam negar a possibilidade de referendo que tiveram que reconhecer no mesmo artigo 206º e, além disso, no capítulo III dos direitos políticos, no qual se diz: “Os cidadãos têm a direito de participar nos assuntos públicos mediante referendo” (art. 31º); e que “Podem ser submetidas a referendo: 1. A reforma total ou parcial da Constituição” (art. 32º).
Estes dispositivos contradizem a suposta faculdade exclusiva do Congresso da República de aprovar toda reforma constitucional: 1) porque não se indicou nelas que o referendo só procede residualmente, remitindo-se ao artigo 206º; 2) porque no artigo 45º da Constituição, ao tratar do Estado e da Nação, declara-se que “O poder do Estado emana do povo”.
Faculdade suprema inerente a este poder é a de reunir-se para aprovar o pacto social e sua expressão formal ou a constituição política;
3) porque este poder é inalienável, irrenunciável e indisponível; desconhecê-lo seria retroceder aos tempos do poder autoritário da realeza que fazia surgir sua faculdade de mandar de Deus e de seu sangue nobre ou simplesmente de sua imposição pelas armas; em nosso caso, seria reconhecer que o poder originário de mandar não procede da cidadania, mas sim dos legisladores, de seus grupos e interesses próprios ou encarregados e de suas acomodações, graças a um artigo de uma Constituição que surgiu de um golpe de Estado, ao qual elos conferem imutabilidade perpétua;
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4) porque os representantes ante o Congresso, naqueles que a cidadania delegou certos poderes, não podem se sobrepor validamente ao seu mandante e submetê-lo ao seu arbítrio, despojando-o de seu poder supremo de dar-se uma constituição por uma assembleia constituinte; e
5) porque, para o caso de que se visse uma contradição nas normas de rango constitucional se deve preferir aquelas que expressem os direitos imanentes ao povo como fonte originária de poder constituinte, com um critério semelhante ao da aplicação da norma mais favorável ao trabalhador ou ao réu (Constituição, artigos 26º-3, 137º-11).]
O artigo 206º da vigente Constituição foi uma cópia do artigo 306º da Constituição de 1979 que dispôs: “Toda reforma constitucional deve ser aprovada em uma primeira legislatura ordinária e ratificada em outra primeiro legislatura ordinária consecutiva”, em ambas com maioria absoluta. Esta fórmula foi proposta pelo Partido Popular Cristão e aprovada pelo partido Aprista e os grupos esquerdistas que não sabiam de que se estava tratando ou consentiram esses despropósitos. Héctor Cornejo Chávez, do partido Democrata Cristão, se opôs a ela e propugnou uma assembleia constituinte.
Sendo o referendo um caminho válido para a reforma da Constituição, sem a intervenção do Congresso, a cidadania tem todo o direito de tramitar sua convocatória.
Jorge Rendón Vásquez, Colaborador de Diálogos do Sul de Lima, Peru.
Tradução / Beatriz Cannabrava
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